Ważna nowelizacja w ustawie Prawo telekomunikacyjne miała miejsce już w grudniu 2014 r. Niedługo miną więc cztery lata, od pojawienia się tego zapisu: „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę” (art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, dalej również jako u.p.t.). Wobec tego wbrew powszechnej opinii to nie RODO wprowadziło rewolucję w tym zakresie. Co więcej, niniejszy przepis obowiązywał już wcześniej, tylko w nieco innej formie.

Przedmiotowy przepis Prawa telekomunikacyjnego sam w sobie zawiera kilka definicji, więc bez sięgnięcia do innych artykułów i pewnej dozy cierpliwości nie jesteśmy w stanie go przyswoić. Może właśnie to powoduje, iż przedsiębiorcy wciąż nie posiadają, a nawet wciąż nie wiedzą, że powinni odbierać od swoich klientów, zgodę z art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne, aby móc zgodnie z prawem wysyłać treści marketingowe np. za pośrednictwem wiadomości e-mail.

Zacznijmy od początku, wyjaśnienia wymaga bowiem, pojęcie „telekomunikacyjne urządzenia końcowe”. Ustawodawca dostarczył nam w art. 1 pkt 43 u.p.t. enigmatyczną definicję tego pojęcia. Przepis ten stanowi: „telekomunikacyjne urządzenie końcowe – urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci.” Z kolei według art. 1 pkt 46 u.p.t.: „urządzenie telekomunikacyjne – urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji”. Wedle powyższego, telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym będzie zatem: komputer, tablet czy telefon.

Jednak to nie koniec definicji zawartych w art. 172 u.p.t. Przepis ten odnosi się jeszcze do tajemniczo brzmiących „automatycznych systemów wywołujących”. Co może jeszcze bardziej Państwa zdziwić, odpowiedzi czym są, owe automatyczne systemu wywołujące nie znajdziemy w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Ustawodawca zmusza nas, abyśmy sięgnęli jeszcze głębiej. W tym zakresie może okazać się pomocne odwołanie się do art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej). W artykule tym ustawodawca europejski, wskazał, iż: „Używanie automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów lub użytkowników, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę.” W komentarzu do art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne pod red. A. J. Krasuskiego, czytamy nadto, iż, pojęcie „automatyczny system wywołujący należy odnieść do urządzenia wraz z zainstalowanym na nim oprogramowaniem, którego funkcje polegają na programowaniu wywoływania połączeń (w tym m.in. zestawianiu listy numerów, które mają być wywoływane w odpowiednim czasie, przypisaniu numerom odpowiedniego komunikatu głosowego, który ma być przedstawiony po wywołaniu i przyjęciu połączenia), a następnie ich wywoływaniu i przedstawianiu treści komunikatu głosowego”.

Przekładając powyższe na język bardziej zrozumiały, automatyczne systemy wywołujące oznaczają, każdy system techniczny służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka, mogą to być systemy poczty elektronicznej, głosowe, faksowe, systemy generujące komunikaty SMS, MMS.

Również pojęcie marketingu bezpośredniego nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę. Jednakże, pojęcie te pojawiło się w poprzednio obowiązującej ustawie o ochronie danych osobowych z 1997 roku. Warto zatem sięgnąć do materiałów GIODO. GIODO w decyzji z dnia 11 maja 2012 roku, nr DOLiS/DEC-412/12/29474, 29481 wskazuje, iż: „Istotą marketingu są działania mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, jak również poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem”. Nadto w decyzji tej organ uznał, iż wysłanie wiadomości e-mail z życzeniami urodzinowymi oraz kodem promocyjnym stanowi formę marketingu.

Zatem, jeżeli chcą Państwo wysyłać informacje, które spełniają przesłanki do zaliczenia ich do marketingu bezpośredniego z wykorzystaniem komputera, telefonu itp. i automatycznych systemów wywołujących, winniście Państwo uzyskać na to zgodę.

Wielu z Państwa pewnie pomyśli, iż zgoda ta Państwa nie dotyczy, ponieważ Państwa klientami są wyłącznie przedsiębiorcy. Niestety nie jest to prawdą. Na marginesie dodam, iż wielokrotnie spotykałam się z oburzeniem i stwierdzeniami typu: „Jak to możliwe? Ten przepis nie pozwala nam prowadzić biznesu!”. Zgoda z art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie rozróżnia czy osoba, do której kierowane są komunikaty, jest przedsiębiorcą czy osobą fizyczną. Zatem, kierując się znaną rzymską paremią dura lex sed lex, należy ją odebrać i od przedsiębiorcy i od osoby fizycznej.

To tylko kilka słów na temat zgody z art. 172 u.p.t., zapewniam Państwa, że wątpliwości jest dużo, dużo więcej, jak i samych zgód.